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Proêmio A destruição voluntária da vida humana, na moral, na lei natural e na lei positiva Legítima defesa Doutrina da guerra justa Meios primários de resolução de conflitos internacionais Guerra justa ofensiva? Conclusão Proêmio Muito se tem discutido, desde o fim da I Guerra Mundial, sobre os meios a serem empregados para a consecução da paz internacional. Sendo esta última um bem, justo que seja perseguida e instrumentos para a sua realização, ainda que temporária, criados e incentivados pelo Poder Público. Ocorre que, nos debates travados em defesa da paz, a qual pode ser traduzida pela segurança dos povos e pelo império da justiça – pax opus iusticiae –, alguns segmentos, por romântico otimismo ou por convicções ideológicas nascidas de doutrinas antropologicamente distorcidas, ignoram, por vezes culposamente, a natureza do homem, da sociedade, e os direitos naturais que devem, mesmo que digam o contrário as leis positivas, reger as relações pessoais e o mundo. Assim, comum ouvirmos que toda guerra é, em si, injusta, iníqua, ilógica. Parecem querer substituir o estudo sério, fundado no Direito, na Moral e em categorias filosóficas reais, por um arremedo de discurso de candidata a miss. Longe de postular concepções militaristas, tampouco nos é lícito aderir ao tacanho pacifismo. Já disse um pensador que a paz é uma causa tão justa, tão bela e tão nobre, que não pode ser deixada nas mãos de pacifistas. Foi o pacifismo de Chamberlain, premiê britânico anterior a Churchill, que, por não lançar mão das enérgicas medidas que se faziam necessárias, possibilitou as primeiras vitórias de Hitler. Não fosse o exagero de ter aversão a quaisquer guerras, talvez a maior de todas elas – a II Mundial – tivesse sido evitada. A verdade, ensinava Aristóteles, está no meio. Com isso, não defendemos posições mistas, centristas, cheias de covardes concessões a todos os lados, mas o bom senso, a justa medida, a análise dos elementos próprios de cada instituto estudado, de modo a, removido o perigo de conclusões precipitadas, tirarmos lições que não sejam movidas por preconceitos e idéias mal-formuladas. O Direito não se presta a paixões! Destarte, no presente ensaio, demonstraremos que, ao lado da necessidade de uma pregação vigorosa pela paz mundial, como tem feito o Santo Padre, João Paulo II, temos de considerar que nem sempre a estamos violando quando a ação bélica é posta em prática. Há, veremos, condições que nos permitem julgar da licitude moral e jurídica de uma guerra – é o mesmo Papa quem ensina tal verdade –, que, se é contrária ao conceito aparente e irreal de paz, com a verdadeira, se justa aquela, se coaduna e mesmo a protege. A destruição voluntária da vida humana, na moral, na lei natural e na lei positiva Presente nos ordenamentos jurídicos das várias Nações, a proibição do aniquilamento voluntário do ser humano tem raízes não na vontade positivadora do Estado, mas na lei natural, plantada pelo Criador no coração do homem. Daí segue-se que, mesmo num hipotético país que, por suas normas internas, autorizasse o homicídio, ou com ele não se preocupasse na tipificação dos delitos constantes de seu diploma penal, restaria aquele, ainda assim, ilícito. A rejeição ao assassinato pela lei positiva, explicitando uma lei natural, é o que se chama lei ontológica, que por si só é aferida. Claro que, na mentalidade moderna, acostumada a ver, na lei positiva espécie de ídolo intocável, mesmo que desvinculadas em sua expressão a idéia e a realidade, parece absurdo falar-se em crime, lato sensu, sem os elementos que a Teoria Geral do Delito para ele elaborou: tipicidade, antijuridicidade ou ilicitude, e culpabilidade. Entretanto, na hipótese ventilada, se o fato típico não estivesse explicitamente descrito na lei positiva, encontraríamos sua legalidade no Direito Natural, em si suficiente para a caracterização da lex certa. O brocardo liberal nullum crimen sine praevia lege não pode ser tão estritamente interpretado de modo a ir contra a natureza. É evidente que determinadas espécies delitivas são criadas diretamente pelo Estado, porém é igualmente inegável que outras são próprias da lei natural, positivadas pela legítima autoridade política no intuito de corroborar-lhe a ação. Ademais, não se confunda essa defesa do jusnaturalismo com a ideológica Escola do Direito Alternativo. E tampouco com os hediondos critérios destipificadores do antigo Código Penal Soviético, anterior à reforma de 1958, ou da diretriz nazista na lei criminal alemã, ambos expressões da conveniência política, a serviço do totalitarismo. Por último, não advogamos a confusão entre Direito (ainda que Direito Natural) com Moral. As legislações pátrias, inspiradas na lei natural, inseriram em seus códices a proscrição dos atentados à vida. Assim, o Código Penal Brasileiro: “Art. 121 – Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.” E também: “Art. 122 – Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave” Outrossim, vai o Código, nos demais artigos, disciplinando penas para variados tipos criminais, pelos quais a lei tem a vida como objeto jurídico tutelado. Nesse sentido, o infanticídio (cf. art 123, CP), o aborto (cf. art. 124ss, CP), a forma qualificada de homicídio (cf. art. 121, § 2º, CP) etc. Também a legislação penal militar se ocupa de delitos contra a vida, além das normas extravagantes, como a Lei 2.889/56, a qual define e pune o crime de genocídio. Obedecem tais leis o princípio disposto na Constituição Federal, que garante explicitamente a inviolabilidade do direito à vida, “pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.” A Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – igualmente dispõe: “Art. 7º – A criança e o adolescente têm direito à vida (...).” Inobstante a evidência cristalina de ser o direito à vida matéria da lei natural e já demonstrada a presença de sua garantia nas normas positivas nacionais, não nos furtamos a salientar explicitações jurídicas constantes em tratados internacionais. Nisso, a letra do Pacto de San José da Costa Rica, que estabeleceu a Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual são signatários os Estados associados à OEA, dentro os quais o Brasil: “Art. 4º – Direito à vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em feral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.” Não custa atentar para o comando do dispositivo: “esse direito deve ser protegido pela lei”. Corroboração, portanto, do exposto anteriormente, eis que se o direito à vida, diz a Convenção, deve encontrar proteção na lei (positiva), é porque a esta é pré-existente. O direito à vida não é criação da lei positiva, pertencendo, pois, por sua flagrante anterioridade, ao rol daqueles tutelados pela lei natural. Do mesmo modo o mandamento do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos: “Art. 6º – 1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.” (grifamos) Tal proteção, consubstanciada nas leis constitucionais, civis e penais ao redor do mundo, emanação do Direito Natural, encontrou eco também nos Direitos Positivos que mais influência tiveram no Ocidente. Assim é que o homicídio, v.g., foi contemplado como crime pelo Direito Romano, pelo Germânico e pelo Canônico. Norma recolhida da antiga tradição jurídico-eclesiástica e também prevista no vigente Código de Direito Canônico, promulgado em 25 de janeiro de 1983, por Sua Santidade, o Papa João Paulo II, ilustra esse entendimento: “Cân. 1397 – Quem comete homicídio, rapta ou detém alguma pessoa com violência ou fraude, ou a mutila ou fere gravemente, seja punido, conforme a gravidade do delito, com as privações e proibições mencionadas no cân. 1336; e o homicídio das pessoas mencionadas Legítima defesa O direito à vida, amparado pela lei natural e pela grande maioria das legislações positivas, é absoluto, por ser a origem de todos os outros. Não há que se falar em direitos dos mortos – e mesmo aqueles a estes relativos tutelam, em verdade, o direito à memória e à honra mantidos pelos descendentes do extinto. Protegido, vimos, pela norma positivada pelo Estado, nem por isso deixa de vincular-se juridicamente à natureza, pelo que o Direito Natural é seu primeiro garante. Forma peculiar de proteção à vida é a legítima defesa de si e de outrem. Aparentemente constitui-se em uma exceção ao mandamento de não matar, ao qual é cominado uma sanção criminal. Todavia, por ser o direito à vida absoluto como dissemos, não comporta o mesmo exceções de espécie alguma. A legítima defesa, na realidade, é uma proteção à vida humana, um exercício de fato do direito à existência, e não uma válvula de escapa que permite que este seja desrespeitado sob determinadas condições. Não quer o legítimo defensor a morte do agressor injusto: aceita-a, tolera-a, tendo em vista as circunstâncias nas quais se encontra, eis que a única possibilidade de efetiva defesa da própria vida consubstancia-se, no caso, no ato de ceifar a do violador da ordem jurídica e social. Do exposto, temos a natureza do conceito de legítima defesa. Ao que rompe o ordenamento proibitivo do atentado à vida, reserva-se, quando esta é a única solução imediatamente eficaz, a justa reação conservacionista do atacado, convertido em defensor de si ou de terceiros. Não é este o agente da morte, senão mero instrumento da gerada pelo próprio agressor, que aceita, mesmo tacitamente, a conseqüência de seu ato desordenadamente violento e intrinsecamente injusto. Não é a legítima defesa mero instituto de Direito Positivo, i.e., não é simples criação do Estado, que, se não o houvesse feito, criminalizaria quem tem direito à autodefesa – e por vezes dever até! Desdobramento prático do direito pessoal à vida, a legítima defesa pertence ao Direito Natural, conquanto a preservação vital é inata ao ser humano. Explica-o, filosófica e juridicamente, o grande gênio do Medievo e da Civilização Ocidental, Santo Tomás de Aquino, glória dos dominicanos, dos pensadores da própria Igreja, que, no dizer dos Papas, fez dela a sua doutrina. É o ensino do Aquinate: “A ação de defender-se pode acarretar um duplo efeito: um é a conservação da própria vida, o outro é a morte do agressor (...). Só se quer o primeiro: o outro, não.” Da mesma maneira, o Catecismo da Igreja Católica sanciona o postulado jusnaturalista, ao declarar que “o amor a si mesmo permanece um princípio fundamental da moralidade. Portanto, é legítimo fazer respeitar seu próprio direito à vida. Quem defende sua vida não é culpável de homicídio, mesmo se for obrigado a matar o agressor (...).” Muitos juristas discutiram, por anos, a partir do liberalismo, sobre a natureza do instituto jurídico da legítima defesa. Versaram alguns, baseados em um juspositivismo extremo, que, sendo o Estado o detentor do direito de defesa, delega-o ao indivíduo quando não puder exerce-lo. Tal conceito é equivocado, pois ignora completamente a realidade das coisas e o próprio fato, indiscutível, de que o primeiro a desejar, exercer e proteger um direito é o próprio possuidor desse direito. Assim, o direito à vida não é uma concessão do Estado ao indivíduo, mas algo inerente à sua natureza. Também o são os direitos anexos fundamentais, destinados à sua efetivação e conservação. Existente o homem, há o direito à vida, a qual deve ser defendida primeiramente por ele mesmo, subsidiariamente por outros e pelo Estado. Disso já falavam os escolásticos. Outras teorias, menos absurdas do que a dos que declaram ser a legítima defesa uma delegação do Estado – que teria o primado do exercício do direito à vida de seus súditos e sua conservação, o que vimos ser errôneo –, pecam, todavia, por inexatidão de termos e pressupostos. Para alguns, na legítima defesa, há colisão de bens jurídicos, o que faz prevalecer o do agredido, por ser mais valioso; para outros, como Carrara, há uma delegação inversa a já comentada, desta feita do indivíduo ao Estado, de seu direito de defesa – o que é uma inverdade também, pois o que se delega é o exercício de alguns atos de defesa e, mesmo assim, de modo subsidiário, sem renúncia ao exercício direto –, o qual é retomado quando o Estado não puder defendê-lo; enfim, os teóricos das escolas subjetivistas ligam, como Puffendorf, o instituto ao estado de espírito da pessoa, a qual ficaria perturbada pela agressão ou coagida por ela, ou, então, aos motivos determinantes da repulsa do agredido. “Todas essas opiniões”, é o magistério do culto Magalhães Noronha, destacado penalista de nossa Terra de Santa Cruz, referindo-se às errôneas teses citadas sobre a natureza da autodefesa, “não procedem, como é fácil verificar. Os subjetivistas transportam a legítima defesa para o terreno da culpabilidade, o que é insustentável, enquanto os objetivistas ou se fundam na idéia contratualista, ou desconhecem a essência do instituto, onde não há conflito de interesse – como no estado de necessidade – mas ofensa a um interesse juridicamente tutelado.” De fato não há conflito entre o real interesse de defesa e um inexistente interesse de agressão. Logo a seguir, o festejado e erudito penalista conclui que a opinião predominante entre os doutos, hodiernamente, é a de que a legítima defesa é causa excludente da antijuridicidade – teoria felizmente acolhida por nossa lei penal material e indiscutivelmente apregoada pelos juristas nacionais –, é tutela do direito próprio e de outrem. Excluída a ilicitude, tem-se que a legítima defesa é um verdadeiro direito, conseqüência óbvia e autêntico corolário do direito natural, ainda que positivado, à vida. No século XIII, já tinha afirmado o mesmo o mestre Santo Tomás. A teimosia dos liberais, com sua ânsia em reestruturar o mundo ignorando as lições da moral clássica, é que criou as teorias precedentemente aludidas. Ruindo as mesmas, voltamos ao pensamento tomista, e torna-se no mínimo honesto reconhecer, nessa matéria ao menos, a subordinação das idéias à realidade, varrendo qualquer espécie de ideologia. É, aliás, a compreensão do Doutor Angélico, que, antes da de outrem, estamos ordinariamente obrigados a defender nossa própria vida diante de um ataque movido por um injusto agressor, no que a legítima defesa é um direito, e, n’alguns casos, também um dever, e dever grave, para os que são responsáveis pela vida de outros (pai de família, superior, agente do Estado com atribuição legal para tal, militar etc). O Direito Positivo brasileiro, na esteira do Direito Natural, assegura a ação de quem, em legítima defesa, repele agressão injusta mesmo com a morte do agressor. Sendo a morte inevitável, que seja a do violador da ordem consubstanciada no preceito legal. E conceitua nossa lei o instituto, valendo-se do estabelecimento de certas condições que o caracterizam, as quais, longe de serem criações do puro arbítrio do legislador ou herança de codificações pregressas somente, inspiram-se na moral cristã clássica, notadamente no pensamento do Aquinate (outra vez), e presente até no Direito Canônico positivo, que aceita a excludente com a definição tradicional. Isto posto, reza o Código Penal pátrio: Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Eis aí os elementos caracterizadores da legítima defesa, sem os quais não há que se falar nela: agressão injusta atual ou iminente, moderação no exercício do direito, emprego dos meios necessários, defesa de direito próprio ou alheio. Não é outro, repitamos, o ensino de Santo Tomás, explicitando e explicando a natureza: “Se alguém, para se defender, usar de violência mais do que o necessário, seu ato será ilícito. Mas, se a violência for repelida com medida, será lícita.” Doutrina da guerra justa Sendo o Estado uma sociedade que tem por fim a consecução do bem comum dos súditos que o constituem, deve dispor dos poderes necessários à concretização da finalidade que lhe é própria. Por outro lado, chamamos também Estado àquela autoridade política suprema da sociedade criada para realizar o tal bem comum. Nesse diapasão, cabe ao Estado, respeitado o princípio da subsidiariedade, tomar para si a defesa de seus súditos. Pertence ao fim próprio do Estado a busca do bem da coletividade em seu território, como vimos. Defender seus cidadãos e os estrangeiros legalmente nele residentes (ou de passagem, para fins lícitos) é tarefa substancial do Estado, cumprimento de sua razão de ser. Para atingir o fim de defesa, necessita o Estado do poder de impor decisões pela força aos que atacarem ou ameaçarem os seus direitos ou de seus súditos. Negar a defesa como emanação dos fins do Estado é rejeitar a natureza do que seja essa sociedade e rechaçar a ordem natural. Negar o direito de coerção, por sua vez, como um meio legítimo para que o Estado atinja sua própria finalidade de defesa, é, portanto, recusar-lhe um atributo essencial: a soberania. Tal atributo decorre de ter o Estado “a integralidade de uma ordem abrangente, essencialmente independente de outra ordem qualquer que seja da mesma espécie.” Sem a soberania, não há que se falar em Estado, pois ela o constitui de modo substancial, “considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação.” Vemos então que: a) o fim do Estado é o bem comum de seus súditos; b) a defesa dos mesmos súditos e de outros é manifestação necessária do referido fim; c) para exercer, de modo eficaz, o aludido direito de defesa, ao Estado não deve faltar o poder de usar dos meios próprios, inclusive o de impor-se pela força; d) esta faculdade decorre necessariamente da soberania, atributo constitutivo do Estado e expressão de sua autoridade, prevista na lei natural e acolhida no Direito Positivo. Um dos recursos de coerção com vistas à defesa própria e dos seus é a guerra. Não é o único, e, por ser o mais traumático, sua empresa reserva-se para os casos estritamente necessários, como se verá a seguir. A guerra é somente um dos meios “do poder moral geral de coerção, qual seja, o de fazer uso da força física no intuito de manter invioláveis” os direitos fundamentais do Estado e seus cidadãos. “A vida dos Estados”, ensina Montesquieu, “é como a dos homens: têm estes o direito de matar no caso de defesa natural; aqueles o de fazer a guerra para a sua própria conservação.” O Direito Positivo dispôs uma série de normas, explícitas em tratados internacionais, para a aferição da licitude jurídica de uma guerra. Todavia, descabe às organizações de caráter internacional, à luz do Direito Natural, tolher a soberania dos Estados, pois ela, substancial que é, tem características de irrenunciabilidade. À ONU e instituições congêneres não se lhes dá jurisdição sobre os Estados, uma vez que estes aderem àquelas com intenções “de coordenação, e não de subordinação.” “Tribunais internacionais e organizações de nações são legítimos e úteis enquanto livremente aceitos por seus Estados-membros e enquanto respeitem sua soberania. Tais organizações internacionais, no entanto, dependem de seus Estados-membros para sua existência, e não o contrário. Como ‘sociedades naturais’, na realidade os Estados são anteriores às organizações internacionais, que são sociedades ‘artificiais’ ou ‘convencionais’. Estas não resultam direta e necessariamente da lei natural, pois a natureza social do homem não requer sua existência, ao contrário do que ocorre com os Estados.” Isto posto, estamos que o Direito Positivo sobre a guerra há de subordinar-se à Lei Natural e esta à Moral. Nesse campo, confundem-se, por óbvio, a licitude jurídico-natural e a licitude ético-moral da guerra. Noutras palavras, só há o direito de guerra, ou o direito de empreender a guerra, quando esta é justa. Moralmente – de onde decorre a juridicidade do ato –, a guerra, para ser justa, deve “ser declarada pela autoridade legítima, por motivo justo e conduzida por meios legais.” Mais explícitos são os requisitos elencados no Catecismo: “É preciso considerar com rigor as condições estritas de uma legítima defesa pela força militar. A gravidade de tal decisão se submete a condições rigorosas de legitimidade moral. É preciso ao mesmo tempo que: – o dano infligido pelo agressor à nação ou à comunidade das nações seja durável, grave e certo; – todos os outros meios de pôr fim a tal dano se tenham revelado impraticáveis ou ineficazes; – estejam reunidas as condições sérias de êxito; – o emprego das armas não acarrete males e desordens mais graves do que o mal a eliminar. O poderio dos meios modernos de destruição pesa muito na avaliação desta condição. Estes são os elementos tradicionais enumerados na chamada doutrina da ‘guerra justa’. A avaliação dessas condições de legitimidade moral cabe ao juízo prudencial daqueles que estão encarregados do bem comum.” De outra sorte, deflagrada a guerra, deve-se respeitar a lei e a moral nos conflitos, explicitadas em muitos pontos pela Convenção de Genebra de 1949. A guerra justa – e só a justa! – é um dos meios para que o Estado cumpra seu dever de proteção aos direitos próprios e aos de seus súditos (ou, ainda, aos direitos fundamentais de outros povos que se encontrem extraordinariamente ameaçados). Deve-se considerá-la autêntica expressão de uma legítima defesa social, que, por sua vez, coerentemente com o que já vimos até aqui em nosso estudo, antes de ferir o comando de “não matar” ou constituir-se em uma sua exceção (posto que esta seja impossível, dado o caráter absoluto do direito à vida), é, de fato, um modo de realização deste. Não se está meramente matando, mas impedindo que se mate, ainda que à custa do desaparecimento de outros (agressores ou, ainda, civis acidentalmente mortos: se o alvo for a população civil, há flagrante ilicitude moral e jurídica no ato bélico). Evidentemente, a justiça, a licitude, a moralidade de um conflito militar só pode ser deduzida no caso concreto. Nem pacifismo nem a ostensiva beligerância não são parâmetros seguros. Entre os requisitos para a licitude da guerra, i.e., para sua consideração como justa, encontra-se a gravidade do dano infligido pelo agressor, sua certeza e durabilidade. Tal pode ser caracterizado como o motivo da guerra. Esse motivo não é o único requisito, como vimos (pois é preciso que os demais se façam presentes), mas importa comentarmos a respeito. “Legítimo é o emprego da força”, pontifica Bonfils, “quando empregada na defesa da independência, da autonomia, da segurança e da honra de um Estado.” Essa legitimidade, segundo o acima explicado, por si só não torna a guerra justa. O motivo da guerra, por certo, deve ser legítimo – e o é nas condições enumeradas pelo jurista francês e em outras tantas –; sem embargo, à razão da guerra (esse motivo, essa legitimidade, ou, noutros termos, o dano grave, certo e durável), juntam-se os demais requisitos da justiça de um conflito bélico, conforme já explicitamos (impraticabilidade ou ineficácia de outros meios, sérias esperança e condições de êxito, afastabilidade de danos maiores do que os que se pretende evitar). Meios primários de resolução de conflitos internacionais A solução bélica é o último recurso a ser utilizado para a defesa dos Estados e seus interesses (e ainda para a proteção de outrem, como se dará na deposição de um tirano, na ofensiva para fazer-se respeitar os direitos humanos etc, uma vez que existe a legítima defesa de outrem, como vimos supra, e também em virtude do princípio da solidariedade internacional, fundamento da harmônica convivência entre os povos). Mesmo assim, só pode ser utilizada presentes os requisitos que a tornam moralmente admissível, entre os quais está o esgotamento de outros meios, pacíficos, ou a fundada e grave certeza de que são impraticáveis. Entretanto, o “princípio de que todos os meios pacíficos devem ser esgotados antes de se recorrer à guerra não deve ser entendido de modo a causar interminável paralisia. Isso significaria o mesmo que negar na prática o que se aceita em teoria, isto é, a legitimidade da guerra. Pode-se discutir ad infinitum se todos os meios pacíficos para evitar a guerra já foram esgotados, pois não há autoridade com o poder de tomar decisões infalíveis nesses assuntos. Tal autoridade não está estabelecida na lei natural, e também não existe por instituição divina. Daí, em princípio, competir às autoridades políticas responsáveis pela declaração de guerra o julgar, de acordo com a prudência e os meios ao seu alcance, se já foram esgotadas todas as soluções pacíficas e se o recurso à guerra está justificado.” Nenhuma autoridade internacional é apta para o julgamento infalível da licitude da guerra em concreto. Pode-se emitir opiniões, umas mais fundadas que outras, e mesmo o Estado ao promover a ação militar precisa de muita cautela. Na dúvida se estão reunidas as condições para a guerra justa, não pode desencadear ataque algum! A ONU, por outro lado, pode opinar, negociar, mas nunca impedir um Estado de guerrear quando este julga ser justa a conduta bélica, i.e., quando entende que as condições acima citadas estão presentes. O juízo pode até ser subjetivo, porém é baseado em informações objetivas, competindo só ao Estado proferi-lo. Admitir o contrário seria negar-lhe a soberania que lhe é intrínseca. Evidentemente, diante de uma clara violação da moral de guerra e dos direitos fundamentais, e da indiscutível falta de elementos caracterizadores da guerra justa, a comunidade internacional e outras autoridades reconhecidas (a ONU, a Santa Sé) podem impor severas críticas e sanções ao Estado ilegitimamente em conflito. A guerra injusta é, aliás, motivo para uma guerra justa, como se verá adiante. Entre os meios primários para resolver um conflito internacional sem a intervenção militar, exigidos para que esta, subseqüentemente, possa ser moral e juridicamente lícita, estão os pacíficos stricto sensu e os coercitivos. Todos eles são pacíficos lato sensu, e a guerra, ainda que coercitiva, coloca-se fora desse espectro, pois é meio secundário. Os meios a serem usados para solucionar os conflitos de uma maneira pacífica, em sentido estrito, dividem-se em dois grupos. Primeiramente há os meios diplomáticos: o entendimento direto entre os Estados em conflito, a mediação, a conciliação e o inquérito segundo o Direito Internacional. O outro grupo é o dos meios políticos: a arbitragem (escolha de um Chefe de Estado neutro ou personalidade insigne para julgar o litígio), e o ajuizamento de ação na Corte Internacional de Justiça. “Arbitragem ou arbitramento é o juízo constituido (sic) por uma ou mais pessoas – indivíduos ou govêrnos (sic) – escolhidos livremente pelas partes contendoras para decidirem o litígio ou controvérsia entre elas existente.” Meios primários coercitivos, por sua vez, são a retorção, a represália, o embargo comercial e econômico, o bloqueio de comunicações, o boicote, e a ruptura de relações diplomáticas. Evidentemente, a Moral e o Direito Natural, para a legitimidade da guerra, apenas pedem que antes de lançar mão da mesma se proceda ao uso de meios primários, mas não estabelece quais são. Pertence ao Direito Positivo enumerá-los ou criá-los, e isto foi feito, de modo que os temos no rol apresentado supra. Os tratados internacionais, desde que não tolham a soberania dos Estados – o que não deve ser pretexto para ações iníquas, totalitarismos, despotismos, e abuso desse direito –, são um excelente instrumento para a concretização da resolução dos conflitos sem o recurso à guerra. Esta, contudo, permanecerá sempre legítima se tais meios primários (pacíficos em sentido amplo, lato, o que engloba os pacíficos em sentido estrito e os coercitivos) não forem suficientes. É o Sumo Pontífice, o Papa Pio XII quem ensina a necessidade de “estabelecer meios apropriados, honrosos para todos, e eficazes, para devolver à norma pacta sunt servanda a função vital e moral que lhe cabe nas relações jurídicas entre os Estados. (...) devem surgir instituições, as quais, conquistando o respeito geral, se dediquem à nobilíssima função, seja de garantir o sincero cumprimento dos tratados, seja de promover, segundo os princípios de Direito e de eqüidade, oportunas revisões ou correções.” Guerra justa ofensiva? “De acordo com a lei natural, uma nação não precisa esperar um ataque injusto para exercer o seu direito de defesa; uma ameaça séria e bem comprovada é suficiente para que o país ameaçado se defenda do agressor potencial com um ataque antecipado.” A guerra, conforme se depreende do já estudado até aqui, é um modo de o Estado exercer a legítima defesa própria e de seus cidadãos. Portanto, deve ser proporcional, moderada, único recurso à disposição (o que equivale ao esgotamento dos meios pacíficos lato sensu), e resposta a uma injusta agressão. Uma olhada menos atenta sobre este último elemento nos poderia fornecer a falsa impressão de que só a guerra explicitamente defensiva seria justa. Ora, tal característica não está enumerada entre as condições de licitude moral que citamos anteriormente, tampouco é expressa pela lei natural ou pelo Direito posto. Por ser uma legítima defesa coletiva, em situações muito especiais e que envolvem uma série de fatores e circunstâncias na observação de sua moralidade ou legalidade, temos de atentar para o real significado das expressões quando falamos da ação militar. Com efeito, a legítima defesa não pode antecipar-se de maneira irrefletida a uma suposta ação de um imaginário e futuro agressor injusto. A guerra, forma de legítima defesa, também não. Ocorre que, na definição do instituto, segundo já vimos, está presente a reação necessária, moderada e proporcional a uma injusta agressão atual ou iminente. Não é preciso que o ataque ilegítimo se esteja produzindo no momento, bastando a iminência. “É iminente a agressão que está para acontecer. A possibilidade concreta de agressão autoriza os atos necessários de defesa. Agressão iminente é, pois, sinônimo de perigo concreto de agressão, a ser aferido dentro de um quadro de probabilidades reais, não apenas fantasmagóricas.” Pois bem, é também legítima, nesse diapasão, a guerra ofensiva, com vistas à repulsa de uma agressão iminente. Posto está que, por suas peculiaridades, a iminência da agressão injusta provocadora da guerra deve ser verificada em termos mais largos e amplos do que a necessária para uma legítima defesa individual. Tal guerra ofensiva, com base no exposto, o é, aliás, apenas na aparência. Ainda que antecipada, e para evitar agressão injusta iminente, não deixa de ser uma modalidade de guerra defensiva. “Guerra justa diz-se defensiva em dois sentidos: a) no sentido estrito. É defensiva quando a nação cujos direitos são atacados injustamente não inicia as hostilidades, isto é, não declara ou inicia a guerra; b) no sentido menos estrito, ela é defensiva quando a nação injustamente atacada declara guerra ou dá o primeiro golpe. Conseqüentemente, se a nação inocente sabia que o inimigo estava secretamente preparando a guerra contra a sua independência, estaria ela na defensiva, ainda que declarasse a guerra.” Trata-se, a guerra aparentemente ofensiva, ainda assim de legítima defesa, mas contra uma agressão injusta iminente, contra uma ameaça fundada de ataque. “Um povo ameaçado de injusta agressão, ou já vítima dela, se deseja pensar e agir de modo cristão, não pode permanecer em indiferença passiva.” Avançando um pouco mais, temos que, no tópico das condições para considerarmos uma guerra justa e da presença dos elementos caracterizadores da legítima defesa, o motivo da deflagração do conflito armado deve ser razoável, certo, grave. É esse motivo para a guerra a materialização da agressão atual ou iminente do inimigo. Não há guerra justa sem as tradicionais condições explicitadas e sem uma agressão injusta atual (que autoriza a guerra explicitamente defensiva) ou iminente (que autoriza a guerra defensiva aparentemente ofensiva). Tal agressão é o próprio motivo da guerra, e pode ser expressa de diversos modos. Assim, a “História mostra que por vezes a guerra é o único meio de que um Estado dispõe para garantir sua própria segurança e sobrevivência contra ataques ou reivindicações injustas de outros Estados ou para fazer valer direitos fundamentais aos quais não pode renunciar sem grave prejuízo ou desonra. (...) As razões para a guerra ofensiva geralmente estão relacionadas a graves danos infligidos a Estados. Alguns dos exemplos citados pelos filósofos católicos: forçar rebeldes à submissão; recuperar províncias ou cidades do inimigo; punir uma grave ofensa ao chefe de Estado ou à nação; punir outra nação por colaborar com um inimigo injusto; ajudar um aliado; punir nações por violação de tratados; procurar reparação pela violação de direitos assegurados por lei internacional.” Esses motivos são exemplos de uma agressão iminente ou mesmo de uma atual. Contudo, o “desejo de estender os limites dos próprios Estados ou diminuir a potência de uma nação estrangeira” ou ter ganhos econômicos “não é motivo suficiente para uma guerra.” “A distinção entre guerra defensiva e ofensiva é totalmente secundária. O que importa é se a guerra é justa ou não. Guerras ofensivas podem ser justas, e guerras defensivas podem ser injustas. Por vezes, a nação atacada é a causa real da guerra, não a nação que inicia o ataque. Quando isso ocorre, a nação atacada reage com uma guerra defensiva que é injusta nas suas causas, pois tal nação deveria ter evitado a provocação que gerou o ataque original. Portanto, a nação que iniciou o ataque é apenas um agressor material, e não formal. Ela não teria atacado, a não ser pelo fato de seus direitos terem sido injustamente violados. A nação que ataca não é responsável por uma guerra que se tornou necessária devido às ações de outra. Conseqüentemente, a distinção entre guerra justa e injusta não se confunde com a distinção entre guerra ofensiva e defensiva.” Conclusão Nem o pacifismo cobarde nem a belicosidade desmedida, mas o bom senso deve guiar-nos nesse terreno tão delicado. Toda guerra, mesmo justa, traz conseqüências trágicas para as Nações e as pessoas. Seu início, por isso, deve ser muito bem pensado, pesado e refletido. Para que a guerra seja lícita, a lei natural exige certas condições, entre as quais o esgotamento de outros meios, ditos primários, antes de ser declarada. A lei positiva internacional, por outro lado, explicita quais desses meios devem ser usados. Se eles não forem utilizados – exceto com ineficácia ou impraticabilidade comprovadas –, não se cumpre um requisito essencial. Outrossim, o motivo que leva à guerra – e o motivo é o dano, requerido pela primeira condição, ou o perigo real de dano – deve também ser justo. Defensiva ou ofensiva, a ação bélica é um modo de legítima defesa, e só pode ser posta em ato, portanto, se os elementos que a autorizam existam de fato. vitola@hsjonline.com O autor é advogado e escritor. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 63 S. Th., II-II, q. 64, a.7 Cat., 2264 NORONHA, Magalhães. Direito Penal, vol. 1, 35ª edição atualizada, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 195 Santo Tomás de Aquino. Op. cit. “Deve-se respeitar o princípio de subsidiariedade: uma sociedade de ordem superior não deve interferir na vida interna de uma sociedade de ordem inferior, privando-a das suas competências, mas deve antes apoiá-la em caso de necessidade e ajudá-la a coordenar a sua ação com a das outras componentes sociais, tendo em vista o bem comum.” (Sua Santidade, o Papa João Paulo II. Encíclica Centesimus Annus, de 1º de maio de 1991, nº 48) “Não precisamos de um Estado que regule e domine tudo, mas de um Estado que generosamente reconheça e apóie, segundo o princípio de subsidiariedade, as iniciativas que nascem das diversas forças sociais e conjugam espontaneidade e proximidade aos homens carecidos de ajuda.” (Sua Santidade, o Papa Bento XVI. Encíclica Deus Caritas Est, de 25 de dezembro de 2005, nº 28) ROMMEN, Heinrich A. The State, in “Catholic Thought”, St. Louis: B. Herder Book Co, 1947, pp. 254-255) SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 102 MACKSEY, Pe. Charles, SJ. War, in “Catholic Encyclopedia”, vol. X, New York: Encyclopedia Press, 1913, p. 547 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. De L’Esprit des Lois, liv X, cap. II, princípio ROMMEN, Heinrich A. op. cit., p. 255 A guerra justa ante a ofensiva pacifista contra o direito de soberania, in “Catolicismo”, nº 629, São Paulo: Padre Belchior de Pontes Ltda., maio de 2003, p. 14 DEL GRECO, Fr. Teodoro da Torre, OFMCap. Teologia Moral, São Paulo: Paulinas, 1959, p. 239 Cat., 2309 BONFILS, Henry. Manuel de Droit International Public, 7ª ed., Paris: 1914, p. 718 A guerra justa ante a ofensiva pacifista contra o direito de soberania, in op. cit., p. 16 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Princípios de Direito Internacional, vol. II, p. 8 Sua Santidade, o Papa Pio XII. Radiomensagem de Natal em 1941 A guerra justa ante a ofensiva pacifista contra o direito de soberania, in op. cit., p. 15 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1986, p. 183 McHUGH, John A; CALLAN, Charles. Moral Theology, vol. I, New York: Joseph R. Wagner, 1961, p. 558 Sua Santidade, o Papa Pio XII. Radiomensagem de Natal em 1948 A guerra justa ante a ofensiva pacifista contra o direito de soberania, in op. cit., p. 15 DEL GRECO, Fr. Teodoro da Torre, OFMCap. Op. cit., p. 239 A guerra justa ante a ofensiva pacifista contra o direito de soberania, in op. cit., pp. 15-16

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